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Les moyens de preuve dans le contexte du commerce électronique

Abderzzak Mazini

mardi 14 février 2006, par anass


La technologie développe des instruments de plus en plus diversifiés et performants permettant de sécuriser l’utilisation des nouvelles technologies de l’information et de communication. La question pourrait se poser alors de savoir s’il serait encore nécessaire de concevoir une nouvelle réglementation ou d’adapter celle existante pour instaurer la confiance dans le commerce électronique.

Mais la criminalité par le biais du Net ne cesse de déjouer les instruments les plus performants de sécurisation du réseau , notamment dans Les transactions en ligne dont une sur deux aux USA est contestée. Le pourcentage des paiements électroniques par des moyens de paiement piratés ne cesse de préoccuper les banquiers. Tout cela affecte la confiance sur le Net , et entrave par conséquent la confiance sur le commerce par voie électronique.

Car, dans le processus de commerce "classique", la confiance était (et reste encore) garantie par 3 éléments essentiels :

la matérialité des produits commercialisés ;

la proximité des parties de la transaction ;

et l’utilisation de l’écrit sur papier comme preuve de l’existance et de la fiabilité du contrat de vente.

En effet, dans cette forme de commerce, le vendeur expose sa marchandise dans le magasin, le client examine le produit, décide d’acheter et passe à la caisse pour payer (cash, par chèque ou carte de paiement), prend possession de la marchandise et reçoit la facture.

Au cas où les parties seraient loin l’une de l’autre, le vendeur exprime l’offre de vente par écrit ou par téléphone ou Fax ; le client formule sa commande par la même voie et donne ordre de paiement pour recevoir sa marchandise. Lorsque la prise de possession du produit est conditionnée par le paiement préalable, ou le paiement conditionné par la réception , le crédit documentaire est souvent la solution entre les parties. Dans tous les cas de figure, les procédures de la transaction sont matérialisées par écrit sur papier (devis, facture, bon de livraison, chèque, avis de débit/crédit) et authentifiées par des signatures manuscrites.

Dans le Commerce Électronique par contre, prévaut la dématérialisation et la délocalisation. Pour le commerçant, il s’agit de vendre par voie de réseau à une communauté virtuelle de clients. Pour l’acheteur, il s’agit de visiter un certain nombre de magasins virtuels sur l’écran de son micro-ordinateur (offre de vente) ; de passer la commande en pianotant sur le clavier, d’exprimer son acceptation par un click (ou double click) et payer par indication des références de sa carte de paiement ou par téléchargement d’argent sous forme de bits à partir de son disque dure ( monnaie électronique ou e-cash).

Dans cet environnement électronique de commerce ,

il n’y a pas de papier, ce qui pose en cas de contestation le problème de l’opposabilité de la preuve numérisée ;

les parties sont loin l’une de l’autre et souvent ne se connaissent même pas, surtout dans un environnement ouvert comme INTERNET. Cela pose le problème de l’identification des parties ;

la conclusion des termes de la transaction (offre et acceptation) se déroule par voie électronique. Ill est facile pour un tiers d’intercepter les messages échangés , de les modifier et de les réacheminer. Cela pose le problème de la preuve de l’intégrité des messages ;

les transactions portent parfois sur des produits immatériels, tel que la consultation payante d’une base de donnée, le téléchargement de logiciels.... Cela pose , en cas de contestation, le problème de la preuve de livraison.

Les moyens de preuve dans la législation marocaine.

L’exigence de l’écrit sur papier, de la signature manuscrite et de l’original

La réglementation marocaine , aussi bien dans les procédures administratives publiques (déclarations fiscales , de naissance, d’avis d’adjudication ou de soumission...) , de marchés publics (décret du 30/12/98-" la forme des marchés") que dans les obligations et contrats, exige la preuve sous forme écrite , et souvent signée de la main de l’auteur du document . Ce dispositif juridique a été conçu à un moment où n’existait que le papier comme support de l’écrit, ce qui a amené la jurisprudence assimiler l’exigence l’écrit à sa transcription sur sur un support papier.

L’article 417 du dahir sue les obligation et contrats stipule que " la preuve littérale résulte d’un acte auhentique ou d’une écriture sous seing privé. Elle peut résulter également de la correspondance, des télégrammes et des livres des parties , des bordereaux des courtiers, dûment signés par les parties, des notes et documents privés, et de toutes autres écritures..". Contrairement à ce qu’on pense parfois , cette dernière phrase ( en gras) ne fait pas référence à une quelconque autre forme d’écriture , mais à toutes autres écritures comptables. Aucune interprétation à notre avis ne pourrait donner à l’écriture sous forme électronique la même force probante que l’écriture "classique".

Par ailleurs , l’article 426 du même dahir stipule que " la signature doit être apposée de la propre main de la partie , au bas de l’acte ; un timbre ou un cachet ne peuvent y suppléer et sont considérés comme non apposés".

Le dahir du 28/09/74 portant code de procédure civile, tel qu’il a été complété et modifié, de date relativement plus récente, instaure l’exigence de l’écrit , du stade de l’introduction de l’instance judiciaire jusqu’au prononcé de la sentence, en passant par la convocation des parties, le rapport d’expertise et des moyens de demande et de défense.

Des dispositions ci-dessus et de celles figurant dans d’autres textes législatifs et/ou réglementaires, il découle que la preuve dite "littérale" n’a de force probante que lorsqu’elle est sous forme d’écriture sur support papier. En cas de contestation d’un document écrit , l’article 93 exige même la production de l’original. Toutefois, lorsqu’il s’agit d’un titre authentique, l’article 440 stipule que les copies faites sur les originaux ont la même valeur que les originaux, lorsqu’elles sont certifiées par des officiers publics .

L’adoption des moyens de preuve aux nouvelles technologiens de l’information

Les Travaux du Groupe de travail sur le commerce électronique (CNUDCI)

Les équivalences fonctionnelles

La réglementation prévalant avant le développement des nouvelles technologiens de l’information en matière de preuve est fondée sur la forme écrite de la preuve (transcription littérale sur un support papier et sa signature à la main), et non sur les fonctions de la preuve (l’authentification de l’acte, l’identification de son auteur et la signature établissant le lien entre de l’acte et le signataire).

En vue de sécuriser les transactions dans un environnement électronique, la Commission des Nations Unies pour le Droit commercial International a adopté le principe de l’équivalence fonctionnelle.. En vertu de ce nouveau concept, tout document, qu’elle que soit sa forme d’écriture , est admis en preuve au même titre que le document écrit sur papier , à condition qu’il soit produit par un système d’information fiable permettant à tout moment la consultation dudit document. En vertu du même principe, la signature digitalisée est admise en preuve au même titre que la signature manuscrite s’il existe des méthodes fiables permettant d’établir un lien unique entre le document digitalisée(message de données) et le signataire , et par conséquent prouver qu’il adhère au contenu.(Art 7). La même équivalence fonctionnelle est établie entre original est et document électronique , lorsqu’il est conservé selon une méthode fiable permettant de sauvegarder l’intégrité du document et de permettre sa consultation ultérieure.

Désormais, toute document, qu’elle que soit sa forme d’écriture ou son support, sera admis comme preuve probante, à la condition qu’il existe une méthode fiable pour en garantir l’intégrité , et un protocole fiable permettant d’identifier son auteur et d’établir un lien unique avec lui de manière à prouver qu’il adhère au contenu et assume les conséquences qui en découlent.

La loi-type du commerce électronique établissant les principes ci-dessus a été adoptée en 1996. L’Assemblée Générale de l’ONU , dans 85ème séance plénière du 16/12/96 , a adopté une résolution recommandant aux pays membres de l’inclure dans leurs législations nationales (présentation de la loi-type).

L’article 7 de ce texte, relatif aux signatures électroniques, avait fait l’objet de divergences parmi les membres du Groupe de travail sur le commerce électronique. En effet, les dispositions de cet article se limitent à énoncer les fonctions d’une signature électronique fiable (identification du signataire, sauvegarde de l’intégrité du message) sans privilégier une quelconque technologie de signatures (principe de la neutralité technologique). Plusieurs membres du groupe ont formulé le souhait d’expliciter dans un texte connexe les modalités des signatures électroniques, les paramètres de fiabilité, les obligations et droits des acteurs. Les travaux préparatoires ont porté après sur l’élaboration d’un Règlement Uniforme sur les Signatures Électroniques privilégiant la cryptographie à clef publique, seule en vogue en ce moment. Entre temps, d’autres techniques d’identification et authentification, non moins fiables que les ICP, ont été élaborées. Le consensus a été obtenu après sur la nécessité d’élaborer une autre loi-type sur les signatures électroniques qui, tout en réaffirmant le principe de la neutralité technologique, déterminerait les paramètres de fiabilité et les obligations des acteurs (signataires, destinataires des messages et tiers certificateurs).

La législation de l’Union Européenne

En vue de développer les échanges électroniques entre les pays membres , l’Europe a jugé indispensable d’établir un cadre juridique harmonisé pour tout le marché européen. Contrairement à la loi-type de la CNUDCI limitée a établir la reconnaissance des mésanges de données comme moyens de preuve, la Directive 2000/31/CE du 08/06/2000 aborde plusieurs autre aspects juridiques du commerce électronique, dont la protection du consommateur, la protection des données nominatives , des droits d’auteurs , et autres.

Par ailleurs, et en vue d’harmoniser les règles et protocoles régissant les signatures électroniques, et leur reconnaissance transfrontalières, l’Union Européenne a adopté une Directive en la matière

Sur la base de la Directive Européenne sur les signatures électroniques et des règles uniformes établies par la loi-type de la CNUDCI sur les équivalences fonctionnelles entre preuves dans un environnement papier et preuves électroniques, plusieurs pays ont adopté des législations nationales sur le commerce électronique, notamment sur les signatures électroniques. En France, la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 constitue l’instrument juridique d’adoption du droit de la preuve aux technologies de l’information. Elle établit les équivalences entre documents de preuve sur papier et documents électroniques, ainsi qu’entre signatures manuscrites et signatures électroniques.

Autres législations

Les États Unis, hostiles au début à toutes législations en matière des signatures électroniques, ont adopté durant 2000 tout un corpus législatif en la matière(cf. public law 106-229 du 30 juin 2000 : Électronique Signatures in global and national commerce act)

La Tunisie a adopté à son tour un texte législatif validant les moyens de preuve sous forme électronique .

Au Maroc, la Commission créée par le Premier Ministre pour le Développement et la promotion du commerce électronique a préparé un ensemble de projets de lois , notamment sur la validation les messages de données comme moyens de preuve, sur la cryptologie et sur la protection des données nominatives.- (cf. Rapport préliminaire).

Source :Jurisnet.Le 11/20/2004.Auteur :Abderzzak Mazini


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